В Хамовнический районный суд г. Москвы
защиты Ходорковского М.Б. и Лебедева П.Л.

ХОДАТАЙСТВО
о признании доказательства недопустимым и его исключении

Стороной обвинения в качестве доказательств вины наших подзащитных представлено Заключение эксперта № 8/17 от 2 февраля 2007 г., выполненное экспертами 8 отдела ЭКЦ ГУВД по Московской области Черниковым В.Э. и Мигаль А.В. (т. 54 л.д. 260 – 278)

Указанное Заключение эксперта получено с нарушением требований УПК РФ и Федерального закона РФ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» от 31.05.01. №73-ФЗ (далее – Закон), не имеет юридической силы и не может быть положено в основу обвинения.

22 июля 2010 года защитой уже заявлялось ходатайство о признании указанного Заключения недопустимым доказательством и исключении его из перечня доказательств.

Однако 29 июля 2010 года суд отказал в удовлетворении указанного ходатайства, сославшись на то, что «не находит для этого законных оснований на данной стадии процесса» (сверено по аудиозаписи судебного заседания 29.07.2010 г.).

Поскольку указанное Заключение не было признано судом недопустимым доказательством, защита представляет дополнительные доводы, подтверждающие незаконность получения данного доказательства:

Согласно ч. 1 ст. 198 УПК РФ при назначении и производстве судебной экспертизы подозреваемый и его защитник вправе:
– знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы;
– заявлять отвод эксперту или ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении;
– ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц либо о производстве судебной экспертизы в конкретном экспертном учреждении;
– ходатайствовать о внесении в постановление о назначении судебной экспертизы дополнительных вопросов эксперту;
– присутствовать с разрешения следователя при производстве судебной экспертизы, давать объяснения эксперту;
– знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение, а также с протоколом допроса эксперта.

Статья 195 «Порядок назначения судебной экспертизы» УПК РФ прямо закрепляет обязанность следователя, назначившего судебную экспертизу по уголовному делу, обеспечить возможность реализации подозреваемым, обвиняемым, защитником принадлежащих им прав.

В этих целях часть третья данной статьи устанавливает, что следователь знакомит с постановлением о назначении судебной экспертизы подозреваемого, обвиняемого, его защитника и разъясняет им права, предусмотренные статьей 198 данного Кодекса, о чем составляется протокол, подписываемый следователем и лицами, которые ознакомлены с постановлением.

Как указано в Определении Конституционного Суда РФ от 18.06.2004 № 206-О «По жалобе гражданина Корковидова Артура Константиновича на нарушение его конституционных прав статьями 195, 198 и 203 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» «указанное процессуальное действие, по смыслу приведенных норм, рассматриваемых в системной связи, должно быть осуществлено до начала производства экспертизы – иначе названные участники процесса лишаются возможности реализовать связанные с ее назначением и вытекающие из конституционного принципа состязательности и равноправия сторон права, закрепленные статьей 198 УПК Российской Федерации. Данное требование части третьей статьи 195 УПК Российской Федерации распространяется на порядок назначения любых судебных экспертиз, носит императивный характер и обязательно для исполнения следователем, прокурором и судом на досудебной стадии судопроизводства во всех случаях…» (см. также Определение Конституционного Суда РФ от 20.02.2007 № 54-О-О).

В нарушение вышеуказанных требований УПК РФ Постановление о назначении комиссионной бухгалтерской экспертизы, вынесенное 26 января 2007 г. следователем Тютюнником Ю.А. по уголовному делу №18/41-03 (т. 54 на л.д. 257), было представлено для ознакомления Ходорковскому и его защитникам лишь шестого февраля 2007 года (т. 126 л.д. 1), т.е. уже после окончания производства экспертизы и подготовки Заключения эксперта № 8/17 от 2 февраля 2007 г., с которым Ходорковский и его защита были ознакомлены в тот же день – шестого февраля 2007 года (т. 126 л.д. 4).

Подтверждением указанным обстоятельствам служит заявление Защиты Ходорковского М.Б. сделанное по результатам ознакомления с Постановлением о назначении комиссионной бухгалтерской экспертизы в тексте соответствующего протокола: «…фактически предъявленное постановление от 26.01.07 г. по у/д 18/41-03 было вынесено в период запланированных ГП РФ следственных действий по этому делу (23-26.01.2006 г.). Однако, к ознакомлению оно было предъявлено только 06.02.07 г., в результате чего были нарушены права, предусмотренные ст. 198 УПК РФ и права, гарантированные § 3 ст. 6 ЕКПЧ» (т. 126 л.д. 1).

Это заведомое и грубое нарушение прав Ходорковского и Лебедева, которым было официально объявлено о том, что они являются подозреваемыми по уголовному делу 18/41-03 22.12.06г. (т. 124 л.д. 3-5 и т. 123 л.д. 3-5), а первое следственное действие с их участием – допросы в качестве подозреваемых произошли двадцать седьмого декабря 2006 года (т. 124 л.д. 8-11 и т. 123 л.д. 11-14).
Таким образом, факт нарушений императивных требований ст. 195 и 198 УПК РФ при назначении и производстве вышеуказанной экспертизы, повлекших существенное нарушение прав обвиняемых и их защитников, налицо.

Как видно из Постановления, вынесенного 26 января 2007 г. следователем Тютюнником Ю.А. по уголовному делу № 18/41-03 (т. 54 на л.д. 257), следователем назначена комиссионная бухгалтерская судебная экспертиза по уголовному делу, проведение которой поручено экспертам 8 отдела ЭКЦ при ГУВД Московской области.

Назначение судебно-бухгалтерской экспертизы по уголовному делу производится в тех случаях, когда лицо, в производстве которого находится данное дело, полагает необходимым проведение исследования с использованием специальных знаний в этой конкретной области знаний (1).

Поскольку судебная бухгалтерская экспертиза, в т.ч. комиссионная, представляет собой исследование содержания записей бухгалтерского учета (2) с целью установления наличия или отсутствия в них искаженных данных, лицо, назначающее такую экспертизу должно полагать необходимым проведение исследования с использованием специальных знаний именно в области бухгалтерского учета и мотивировать такую необходимость, как того требует ч. 1 ст. 195 УПК РФ и сложившаяся практика.

Однако «Постановление» не содержит сведений об основаниях назначения комиссионной бухгалтерской судебной экспертизы, а сам его текст ни коим образом не свидетельствует о том, что следователь нуждался в проведении исследования с применением специальных познаний именно в области бухгалтерского учета.

Напротив, вопреки указанным выше требованиям, между мотивировочной частью Постановления, в которой указывается «… Принимая во внимание, что для осуществления расчетов необходимы специальные знания в области экономики, …» и его резолютивной частью – «…Назначить по настоящему уголовному делу комиссионную бухгалтерскую судебную экспертизу …», имеется объективное противоречие.

Сущность указанного противоречия заключается в том, что «Экономика» представляет собой не локальную область, но целую отрасль специальных знаний, включающую в себя, как минимум, шесть видов экономических наук (3) , каждая из которых характеризуется наличием самостоятельного предмета и метода изучения.

«Бухгалтерский учет, статистика» (08.00.12) относится к экономическим наукам, однако является самостоятельной научной специальностью, не тождественной, иным экономическим наукам, в том числе, например, таким как «Экономика и управление народным хозяйством» (08.00.05), «Финансы, денежное обращение и кредит» (08.00.10) или «Мировая экономика» (08.00.14).

Во вводной части «Заключения эксперта» указаны образование и стаж экспертов Черникова В. Э. и Мигаль А. В. Эксперты имеют высшее экономическое образование, стаж экспертной работы более 8 лет и более 4 лет соответственно, свидетельства на право самостоятельного производства судебных экспертиз.

Однако указанные в «Заключении эксперта» области экономических знаний, специалистами в которых являются эксперты Черников В.Э. и Мигаль А.В. (соответственно – «Финансирование капитального строительства и промышленности», «Финансы и кредит») являются самостоятельными специальностями, которые отличны от специальности «Бухгалтерский учет».

Указанные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии у экспертов как объективной, так и субъективной компетенции, достаточной для производства судебно-бухгалтерской экспертизы, поскольку:

В «Постановлении» перед экспертами поставлены следующие вопросы:

- «Какое количество нефти было приобретено в период 1998-2000 гг. у компаний ОАО «Юганскнефтегаз», ОАО «Томскнефть» ВНК и ОАО «Самаранефтегаз» компаниями ОАО «НК Юкос», ООО «Юкос-М», ООО «Ю-Мордовия» и другими компаниями

- и какова была рыночная стоимость данной нефти по мировым ценам нефти марки Ural”s (Mediterranean) и Ural”s (Rotterdam) по минимальным котировкам за день, существовавшим на тот период»?

В «Постановлении» и «Заключении эксперта» оба эти вопроса искусственно слиты в один, хотя из самой его формулировки очевидно, что имеется два самостоятельных, принципиально отличающихся друг от друга предмета экспертного исследования, требующие специальных познаний в двух различных областях знаний.

Из содержания второго вопроса очевидно, что ответ на него не может быть получен ни при производстве судебной бухгалтерской экспертизы, ни какой-либо иной экономической экспертизы из числа указанных в перечне родов (видов) судебных экспертиз, производимых в экспертно-криминалистических подразделениях органов внутренних дел РФ.

Судебная бухгалтерская экспертиза, как указано выше, является процессуальной формой использования в уголовном судопроизводстве специальных знаний в области бухгалтерского учета.

Однако установление рыночной или иной стоимости в отношении имущества, обязательств, иных объектов оценки, и, в частности, нефти, не отнесено к определенным в законе задачам бухгалтерского учета (4). Соответственно, таковое не включается и в предмет бухгалтерского учета как области специальных знаний.

Определение рыночной стоимости нефти в результате использования специальных знаний в области бухгалтерского учета невозможно, а, следовательно, оно невозможно и при производстве комиссионной судебной бухгалтерской экспертизы.

Рыночная стоимость нефти не может быть установлена:

- ни в судебно-экспертных подразделениях МВД РФ, где производятся финансово-аналитические («…исследование финансового состояния…») и финансово-кредитные («…исследование соблюдения принципов кредитования…») экспертизы (5) ;

- ни в судебно-экспертных учреждениях Минюста РФ, где производятся финансово-экономические экспертизы (6).

Указанные выше экспертизы назначаются для решения конкретных задач, касающихся реальной финансово-экономической деятельности предприятий и организаций либо соответствующих аспектов фактически осуществляемых ими хозяйственных операций, а предметом таких экспертиз являются устанавливаемые сведущими в экономике или финансах лицами фактические обстоятельства, подлежащие доказыванию по делу, в том числе экономические признаки события или состава преступления.

В то же время, согласно ст. 3 ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» от 29 июля 1998 года № 135-ФЗ (в ред. от 30.06.2008 № 108-ФЗ). «…под рыночной стоимостью объекта оценки понимается наиболее вероятная цена, по которой данный объект оценки может быть отчужден на открытом рынке в условиях конкуренции, когда стороны сделки действуют разумно, располагая всей необходимой информацией, а на величине цены сделки не отражаются какие-либо чрезвычайные обстоятельства…»

Исходя из вышеизложенного рыночная стоимость является вероятностной, расчетной величиной цены, выраженной в денежном эквиваленте и могущей быть уплаченной за имущество при осуществлении абстрактной коммерческой сделки, отвечающей указанным в законе требованиям.

Таким образом, рыночная стоимость:

- не является стоимостью имущества в какой-либо конкретной, реально осуществляемой кем-либо сделке;

- определяется как наиболее вероятная стоимость имущества, которая может быть получена на дату оценки на рынке, удовлетворяющем условиям определения рыночной стоимости;

- является самой высокой из возможных для продавца имущества и, одновременно, самой низкой из возможных для покупателя.

- не входит в число фактических обстоятельств финансовой или экономической деятельности конкретного предприятия или организации, устанавливаемых при производстве судебных финансово-экономических (финансово-аналитических) экспертиз;

- не является и не может являться предметом вышеуказанных судебных экспертиз.

Деятельность, направленная на установление в отношении объектов оценки рыночной или иной стоимости, регулируется специальным Федеральным законом «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» от 29 июля 1998 года № 135-ФЗ и определяется им как оценочная деятельность, осуществляемая на профессиональной основе специальными субъектами в порядке, установленном ст. ст. 1 – 5, 7, 9 – 15 и 16 названного закона.

Следовательно, для получения ответа на второй из поставленных в «Постановлении» вопросов необходимо использование специальных знаний в области оценочной деятельности путём назначения самостоятельной экспертизы для разрешения данного вопроса либо комплексной - для разрешения обоих, как это предусмотрено п. 4 ст. 199, ст. 201 УПК РФ и ч. 2 ст. 41 Закона.

Однако вышеуказанные требования при назначении исследуемой судебной бухгалтерской экспертизы и производстве по ней соблюдены не были.

При этом, как уже было показано выше, сам текст «Заключения эксперта» ни коим образом не свидетельствует о том, что эксперты Черников В. Э. и Мигаль А. В. обладают специальными знаниями в области оценочной деятельности.

Не обладая знаниями, объективно необходимыми для проведения экспертного исследования по второму из указанных в «Постановлении» вопросов, эксперты:

- не вправе были давать заключение по этому вопросу, выходящему за переделы их специальных знаний,

- в соответствии с п. 6 ч. 3. ст. 57, ч. 5 ст. 199 УПК РФ обязаны были составить мотивированное письменное сообщение о невозможности дать заключение по указанной выше причине.

Таким образом, несоблюдение императивных требований УПК РФ и Закона к порядку назначения рассматриваемой судебной экспертизы, а также к порядку ее производства привело к нарушению важнейших принципов судебно-экспертной деятельности:

- принципа независимости экспертов;

- принципа объективности, всесторонности и полноты исследования;

- а также принципа законности.

Согласно ч. 2 ст. 50 Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

В развитие этих конституционных положений ч. 3 ст. 7 УПК РФ устанавливает, что нарушение следователем норм УПК РФ в ходе уголовного судопроизводства влечет за собой признание недопустимыми полученных таким путем доказательств.

Часть 1 ст. 75 УПК РФ констатирует недопустимость доказательств, полученных с нарушением требований УПК РФ и устанавливает, что недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ. А п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ относит к недопустимым иные доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 3 ст. 7 ч. 1 и 2 ст. 75, ст. ст.119, 120 УПК РФ,

ПРОСИМ:

Признать недопустимым доказательством и исключить из перечня доказательств представленное стороной обвинения в ходе судебного разбирательства по уголовному делу по обвинению Ходорковского Михаила Борисовича и Лебедева Платона Леонидовича в преступлениях, предусмотренных п.п. «а», «б» ч. 3 ст.160, ч. 3 ст.174, ч. 4 ст. 160, ч. 3 ст. 174, ч. 4 ст. 174-1 УК РФ Заключение эксперта № 8/17 от 2 февраля 2007 г., выполненное экспертами 8 отдела ЭКЦ ГУВД по Московской обл. Черниковым В.Э. и Мигаль А.В.

Сноски:

1. Ч.1 ст. 195 УПК РФ.

2. См. «Перечень родов (видов) судебных экспертиз, производимых в экспертно-криминалистических подразделениях органов внутренних дел Российской Федерации» утв. Приказом МВД РФ от 29 июня 2005 г. № 511, а также «Перечень родов (видов) экспертиз, выполняемых в судебно-экспертных учреждениях Министерства юстиции Российской Федерации», утвержден Приказом Минюста России от 14 мая 2003 г. №114 (в ред. от 12.03.08. № 48). 

3. См. перечень видов экономических наук по коду 08.00. Согласно Приказу Минпромнауки РФ от 31.01.01. «Об утверждении номенклатуры специальностей научных работников».

4. См. п.3 ст. 1 ФЗ «О бухгалтерском учете» от 21 ноября 1996 года № 129-ФЗ (в ред. от 03.11.2006 № 183-ФЗ).

5. См. «Перечень родов (видов) судебных экспертиз, производимых в экспертно-криминалистических подразделениях органов внутренних дел Российской Федерации» утв. Приказом МВД РФ от 29 июня 2005 г. № 511.

6. См. «Перечень родов (видов) экспертиз, выполняемых в судебно-экспертных учреждениях Министерства юстиции Российской Федерации», утвержден Приказом Минюста России от 14 мая 2003 г. №114 (в ред. от 12.03.08. № 48).

Защитники:

16 августа 2010 года