Первым со стороны защиты в сегодняшнем Мосгорсуде выступил адвокат Вадим Клювгант.

Прежде всего, защита считает необходимым ещё раз пояснить свою позицию по отношению к Президиуму Мосгорсуда в качестве суда надзорной инстанции по данному делу. Эта позиция изложена нами в надзорной жалобе в Верховный Суд от 24.02.2012 и остаётся неизменной. Мы полагаем, что на данной процессуальной стадии Президиум Мосгорсуда не является судом, полномочным рассматривать наши надзорные жалобы, в том смысле, который полномочному суду придаётся законом. А именно - правилом, предусмотренным ч. 1 ст. 404 УПК РФ, в системной взаимосвязи с правилами ст. 403 УПК РФ. Мы исходим из того, что после обжалования нами приговора и кассационного определения в Президиум Мосгорсуда в 2011 году и отказа в этом, полученном в ноябре 2011 года от судьи Мосгорсуда, а в январе 2012 года – от его председателя, дальнейший пересмотр обжалуемых судебных актов в порядке надзора должен производиться только Верховным Судом РФ. Именно такой порядок прямо предусмотрен п. 2 ст. 403 и ч. 1 ст. 404 УПК РФ. Мы, кроме того, убеждены в том, что все инстанции Мосгорсуда многократно доказали, что не являются беспристрастными в этом деле. Однако мы, как и вы, связаны решением Председателя Верховного Суда РФ, и поэтому мы здесь. По этой же причине мы в данном случае не видим смысла в заявлении отвода данному суду.

Уважаемый суд, к нашему большому сожалению, объёмы наслоений беззакония за шесть лет существования так называемого второго дела в отношении Ходорковского и Лебедева, наверное, могут быть сопоставлены с раскопками древних цивилизаций. Разница, правда, в том, что у археологов слои принято называть культурными, а здесь мы говорим о многослойном попрании права, справедливости, здравого смысла и надругательстве над людьми.

Вы, конечно, сами решите, всеми ли слоями заниматься, или только верхними, или сразу нижним - основным, или какими-нибудь средними. Или вообще никакими. Свою задачу в данном заседании мы видим в том, чтобы ещё раз кратко обратить на них внимание в порядке их образования снизу вверх.

Слой первый. Заведомое отсутствие основания уголовной ответственности.

Как известно, единственным основанием такой ответственности является совершение деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного какой-либо нормой УК РФ. Таких норм в приговоре приведено две – хищение путём присвоения (ст. 160 УК) и легализация (ст. 174.1 УК). И в обоих случаях это очевидная и заведомая ложь. Причём, что важно, ложь не в степени доказанности тех или иных фактов. Ложь – в том, что эти факты, как они описаны в обвинении и приговоре, образуют какое-либо преступление. Обильно рассыпанные в тексте приговора голословные и ложные оценки и просто ярлыки ничего в этом выводе не меняют.

Хищением нефти признана её покупка в интересах головного предприятия у его «дочек», принесшая так называемым потерпевшим (этим самым «дочкам») многомиллиардную прибыль, а не ущерб. Единственным с позволения сказать «основанием» такого потрясающего все основы умозаключения стал простой и очевидный факт: цена, выплаченная за нефть на нефтепромысле, ниже цены нефти в Западной Европе (куда ее надо еще доставить, оплатив транспорт, страховку, экспортные пошлины). Этого оказалось достаточно, чтобы исполненные и никем никогда не оспоренные сделки признать «безвозмездным изъятием», а переход права собственности по ним признать одновременно способом и результатом хищения этой самой собственности! Ни одна капля нефти никуда не пропала, все покупатели всё получили. Ни одна копейка выручки от продажи этой нефти тоже никуда не пропала, всю её получили продавцы, названные «потерпевшими». Именно из этой выручки образовалась документально подтверждённая, в том числе самими же «потерпевшими», прибыль. Воздержусь от дальнейшего комментирования этого, совершённого именем Российской Федерации, дикого надругательства над правом, экономикой и здравым смыслом. Президент страны уже четырежды за последний год публично заявлял о недопустимости решения хозяйственных споров посредством уголовного преследования. А здесь даже и споров-то никаких не было – одни исполненные сделки. Их взяли и обозвали преступлением. А совершенно обычную хозяйственную деятельность группы компаний обозвали организованной преступной деятельностью. Однако при необходимости в исчерпывающе подробном анализе этого слоя беззакония его легко увидеть в наших кассационных и надзорных жалобах, они все в вашем распоряжении.

Что касается обвинения в легализации, то в этом выступлении ограничусь лишь упоминанием самого очевидного: без предикатного преступления - в данном случае хищения - нет и легализации. Хищения же заведомо нет. И повторюсь, в наших жалобах приведены и другие многочисленные доводы, обосновывающие отсутствие обоих этих преступлений и ложность выводов об их наличии.

Слой второй. Повторное осуждение за одно и то же деяние.

В этом слое беззакония первый очевидный факт состоит в том, что в обоих приговорах (Мещанского суда в части обвинения по ст. 199 УК и Хамовнического - в части ст. 160 УК) речь идёт об одних и тех же сделках с одной и той же нефтью. Другой нефти просто не было. Второй очевидный факт состоит в том, что если нечто похищено, то это нечто не может быть объектом налогообложения, ни у «потерпевшего», ни «у похитителя». И наоборот: если с чего-то недоплачены налоги, значит - это «что-то» у налогоплательщика было, и значит – никто у него это не похищал. И, конечно же, никак невозможны хищение и уклонение от уплаты налогов, совершённые одними и теми же сделками по реализации нефти. Иными словами, в данном случае имеет место не просто повторное осуждение за одно и то же деяние: два обвинения в одних и тех же деяниях являются ещё и взаимоисключающими. Неслучайно поэтому, когда в Хамовническом суде говорилось только о «хищении нефти» путём её купли-продажи, в это же самое время в ЕСПЧ Правительство РФ заявляло только об уклонении от уплаты налогов, и тоже при купле-продаже этой же нефти. Всё остальное, кроме двух этих очевидных фактов - от лукавого и ничего общего не имеет с законом, включая демагогию про «разные объекты посягательства». Если одни и те же действия сначала назвать побоями, потом хулиганством, а потом массовыми беспорядками - разве появятся три разных объекта посягательства и станут возможными три приговора и три наказания?! В нашем случае - точно то же самое. Все подробности изложены не только в наших жалобах, но и в постановлении Председателя Верховного Суда, собравшем нас сегодня в этом зале.

Слой третий. Фундаментальные нарушения права на справедливый суд и требований уголовно-процессуального закона.

Как уже было сказано выше, приговор подлежит отмене с прекращением дела в связи с отсутствием состава преступления. Законный, в полном смысле этого слова, исход дела не может быть иным независимо от любых других обстоятельств, даже если бы по нему не было допущено никаких иных нарушений. Исключительно в этом смысле анализ процессуальных и иных нарушений мы называем в своих жалобах факультативным по отношению к доводам, изложенным выше. По этой же причине мы убеждены, что не может рассматриваться в качестве законного и обоснованного решения суда надзорной инстанции направление дела на новое судебное разбирательство. Тем более что все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, предельно ясны. Вместе с тем, в наших жалобах, в качестве факультативных доводов, подробно описано и обосновано, в чём именно выразились допущенные судом многочисленные, в том числе фундаментальные и одновременно неустранимые, нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, лишение гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдение процедуры судопроизводства. Сам приговор не соответствует требованиям, предусмотренным ст.ст. 297, 302 УПК РФ. Более того, содержание приговора свидетельствует о том, что суд осознавал его незаконный, неправосудный характер и пытался это скрыть. Все эти доводы, подробно изложенные в наших жалобах, они также в вашем распоряжении.

Слой четвёртый. Грубейшие нарушения при исчислении срока наказания.

Понятно, что при полном отсутствии основания уголовной ответственности, как это, по нашему обоснованному убеждению, имеет место по настоящему делу, незаконны каждый час, каждая минута нахождения в заключении. Но это совсем не означает, что суд, вопреки всему постановивший обвинительный приговор, может усугублять положение осуждённых ещё и неверным исчислением срока наказания, а вышестоящие суды могут закрывать на это глаза. Тем более что цена этих ошибок – годы заключения.

Закон не допускает никакой возможности неполного зачёта срока наказания, отбытого по первому приговору, при назначении наказания по совокупности преступлений. В частности, законом не предусмотрена возможность частичного зачёта этого срока, например, только до момента ареста по новому делу, как это сделано в обжалуемом приговоре. Правило ч. 5 ст. 69 УК прямо требует полного зачёта этого срока, и никак иначе. А другое, самостоятельное правило - ч. 3 ст. 72 УК, требует исчислять с момента ареста срок наказания, назначенный по правилам ч. 5 ст. 69 УК, то есть – предварительно уменьшенный на весь уже отбытый срок. И никак иначе. Вопреки решительным возражениям стороны защиты, включая даже голодовку М.Б.Ходорковского в 2010 году, следствие и все суды последовательно в течение почти четырёх лет считали необходимым держать наших подзащитных непременно за двойной решёткой. В каждом из многочисленных судебных решений по этому вопросу прямо указано, что они отбывают лишение свободы по приговору Мещанского суда, и наряду с этим к ним избрана и продлевается мера пресечения в виде заключения под стражу. В нашей надзорной жалобе от 24.02.2012 приведены ссылки на десятки таких решений (они все имеются в деле). Когда защита П.Л.Лебедева обратилась в суд за компенсацией морального вреда в связи с незаконным продлением его ареста в этот самый период, суд отказал в иске. Суд сослался, в том числе, на то, что Лебедев одновременно с арестом отбывал наказание в виде лишения свободы, и поэтому вреда незаконным арестом ему якобы не причинено. Судья Данилкин, постановивший приговор, в течение почти двух лет продлевая срок ареста, тоже каждый раз писал, что они в это время отбывают лишение свободы. Всё это, однако, никак не помешало ему в обжалуемом приговоре зачесть отбытый по первому приговору срок не в полном размере (а это на момент постановления приговора более 7 лет у каждого), как того требует закон, а лишь до момента ареста по второму делу в феврале 2007г. Иными словами, вместо отбытых семи с лишним лет им зачтено лишь по три с небольшим. А остальные три года 10 месяцев 20 дней безвозмездно изъяты из отбытого срока. По-другому безвозмездное изъятие называется хищением. Это хищение почти четырёх лет признано законным и обоснованным вышестоящими московскими судами, причём никаких доводов по существу ни один из них не привел.

Мало того, вышестоящие московские суды, каждый по-своему, постарались дополнительно показать, и даже подчеркнуть, что принцип справедливости на наших подзащитных не распространяется ни в какой своей части. Так, суд кассационной инстанции, сократив объём обвинения на треть, наказание на этом основании не снизил ни на день. А переквалифицировав деяние на смягчённый в марте 2011 года уголовный закон, снизил четырнадцатилетний срок наказания лишь на год, то есть – создал видимость снижения. Судья надзорной инстанции Мосгорсуда и это беззаконие и несправедливость назвала законным и обоснованным. А председатель Мосгорсуда, отказывая нам 31 января 2012г., не только подтвердила это, но и проигнорировала новое смягчение санкции ст. 174.1, вступившее в силу в начале декабря 2011г. Назвать назначенное наказание «соответствующим требованиям закона», «справедливым и соразмерным» ей не помешало даже то, что «смягчённый» кассационной инстанцией срок наказания по этой статье (174.1) на полтора года превышает верхний предел санкции этой статьи в действующей редакции.

В этой связи считаем необходимым более подробно изложить и уточнить нашу позицию в отношении применения требований ст. 10 УК РФ при пересмотре в порядке надзора приговора Хамовнического суда и кассационного определения с соблюдением требования соразмерности.

На стр.7 Постановления Председателя ВС РФ от 24.07.2012 о возбуждении надзорного производства содержится прямое указание суду надзорной инстанции о рассмотрении вопроса о применении требований ст. 10 УК РФ в связи с принятием ФЗ-420 от 07.12.2011. Это указание, разумеется, полностью соответствует неоднократным разъяснениям Конституционного и Верховного Суда о том, что требования ст. 10 УК о придании обратной силы закону, улучшающему положение осуждённого, подлежат применению независимо от процессуальной стадии дела, в том числе при пересмотре приговора в порядке надзора. К тому же, как указано выше, суду надзорной инстанции надлежит не только применить ФЗ-420, но и устранить нарушение, допущенное судом кассационной инстанции при снижении наказания с применением ФЗ-26 от 07.03.2011.

Отвечая на вопросы, поступившие из судов, по применению ФЗ от 07.03.2011 №26-ФЗ и от 07.12.2011 №420-ФЗ (ответы утверждены Президиумом Верховного Суда РФ 27.06.2012, опубликованы в БВС РФ №11-2012), ВС подчеркнул:

«…Вопрос 1. …Если новый уголовный закон смягчает наказание, которое отбывается лицом, то это наказание подлежит сокращению в пределах, предусмотренных новым уголовным законом (ч. 2 ст. 10 УК РФ). Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в постановлении от 20 апреля 2006 г. N 4-П, содержащееся в ч. 2 ст. 10 УК РФ предписание о смягчении назначенного по приговору суда наказания в границах, предусмотренных новым уголовным законом, предполагает применение общих начал назначения наказания, согласно которым в такого рода случаях смягчение наказания будет осуществляться в пределах, определяемых всей совокупностью норм Уголовного кодекса РФ - как Особенной, так и Общей его частей. В противном случае, т.е. при истолковании ч. 2 ст. 10 УК РФ как предполагающей использование при решении вопроса о наказании лишь одного правила - о снижении назначенного наказания до верхнего предела санкции соответствующей статьи Особенной части Уголовного кодекса РФ в редакции нового закона, лица, уже отбывающие наказание, были бы поставлены в неравное положение с теми лицами, в отношении которых приговор вынесен после вступления нового уголовного закона в силу и решение вопроса о наказании осуществляется с учетом как верхнего, так и нижнего пределов санкции соответствующей статьи, а также указанных в Общей части Уголовного кодекса РФ обстоятельств. При назначении наказания по более мягкому закону суд должен также учитывать, что законодатель в санкциях по-новому определил характер общественной опасности соответствующих преступлений - как менее опасный. Таким образом, в случае исключения нижнего предела некоторых видов наказаний, которые назначались лицу, суд должен квалифицировать преступление по новому уголовному закону и на основе общих начал назначения наказания назначить наказание в меньшем размере».

Следует подчеркнуть, что КС в указанном выше Постановлении прямо указывает на принцип соразмерности при применении нового уголовного закона, смягчающего или устраняющего ответственность (п.2.1), подчеркивает императивность этого и других принципов (п.3) и, в частности, обращает внимание на то, что их несоблюдение будет означать недопустимое ухудшение положения осуждённого (п.3.1.).

Согласно толковым словарям русского языка под редакцией Ефремовой и Ожегова, «соразмерный» означает: соответствующий какой-либо мере, обладающий правильным соотношением размеров, частей, пропорциональный. Применимыми синонимами слова «соразмерность», согласно словарю синонимов, являются: соизмеримость, пропорциональность, сообразность, адекватность, пропорция, созвучность, симметрия, согласие, соответствие.

С учётом приведённых правовых и методологических позиций полагаем, что снижение срока наказания нашим подзащитным должно быть произведено судом надзорной инстанции следующим образом (причем произведено в первоочередном порядке и безусловно). 

По ст. 160 УК РФ.

Осуждённые приговорены к 8 годам л/св. по ч. 3 ст. 160 в ред. 1996 г., санкция которой предусматривала от 5 до 10 лет л/св. Среднее значение санкции составляло 7 лет 6 мес., или 7.5 лет. Превышение срока назначенного судом наказания над средним значением санкции составило 1.067 (8:7.5). Кассационная инстанция, в соответствии с требованиями ст. 10 УК об обратной силе закона, улучшающего положение осуждённых, применила ч. 4 ст. 160 в редакции ФЗ-26 от 07.03.2011, но не обеспечила соблюдение требования соразмерности, снизив наказание лишь на 6 месяцев. По этому закону исключен нижний предел санкции, и она теперь составляет от 2 месяцев (минимальный срок лишения свободы – ч. 2 ст. 56 УК) до 10 лет. Среднее значение размера санкции по нему составляет 5 лет 1 месяц, или 5,08 лет. Других изменений в санкцию ст. 160 УК до настоящего времени не вносилось. Для обеспечения соразмерности снижения наказания необходимо применить ту же пропорцию (соотношение назначенного наказания и среднего в пределах санкции), т.е. применить тот же повышающий коэффициент 1.067, который был применён в приговоре. Получаем (5.08х1.067) 5.42 лет, или 5 лет 5 мес.

По ст. 174.1 УК РФ.

Осуждённые приговорены к 9 годам л/св. по ч. 3 ст. 174.1 в редакции ФЗ от 07.04.2010, санкция которого предусматривала от 7 до 10 лет л/св. Среднее значение санкции составляло 8 лет 6 мес., или 8.5 лет. Превышение срока наказания по приговору над средним значением санкции составило 1.059 (9:8.5). Кассационная инстанция и в данном случае применила ч. 3 ст. 174.1 в редакции ФЗ-26 от 07.03.2011, поскольку он улучшает положение осуждённых, но не обеспечила соблюдение требования соразмерности, снизив наказание лишь на 6 месяцев. Этим законом был исключен нижний предел санкции, и она составила от 2 месяцев (минимальный срок лишения свободы - ч. 2 ст. 56 УК) до 10 лет. В соответствии с ФЗ-420 от 07.12.2011 верхний предел санкции снижен до 7 лет, и в настоящее время подлежит применению именно эта редакция закона, как улучшающая положение осуждённых по сравнению с обеими ранее применёнными редакциями. Среднее значение размера санкции по нему составляет 3 года 7 мес., или 3.58 лет. Для обеспечения соразмерности снижения наказания необходимо применить ту же пропорцию (соотношение назначенного наказания и среднего в пределах санкции), т.е. применить тот же повышающий коэффициент 1.059, который был применён в приговоре. Получаем (3.58х1.059) 3.8 лет, или 3 года 10 мес.

Сложение наказаний по правилам ч.ч. 3 и 5 ст. 69 УК.

Полная арифметическая сумма сниженных сроков наказаний составляет (5 лет 5 мес. + 3 года 10 мес.) 9 лет 3 мес., или 9.25 лет. При постановлении обжалуемого приговора полная арифметической сумма сроков назначенного наказания составила (9+8) 17 лет, судом было применено частичное сложение и определено к отбытию 13.5 лет (13 лет 6 мес.), что составило (13.5:17х100) 79.4% от полной арифметической суммы сроков, или 90% от предельно возможного в силу требований ч. 3 ст. 69 пятнадцатилетнего срока (13.5:15). Для обеспечения соразмерности необходимо применение тех же пропорций частичного сложения и к сниженному сроку. Оно даёт следующие результаты: от полной арифметической суммы сниженных сроков (9.25х79.4%), получаем 7.35 лет, или 7 лет 4 мес. 1 день; от предельно возможного пятнадцатилетнего срока (9.25х90%) – 8, 325 лет, или 8 лет 4 мес.

Далее, для исчисления сниженного срока, окончательно определяемого к отбытию, необходимо по правилам ч. 5 ст. 69 УК решить вопрос о размере присоединяемого неотбытого срока по приговору Мещанского суда от 31.05.2005. В обжалуемом приговоре этот срок составил 6 месяцев, и даже если оставить его неизменным (хотя, по нашему убеждению, никаких законных оснований к этому нет, хотя бы в силу тех же изменений уголовного закона), то окончательный срок, подлежащий отбытию по приговору Хамовнического суда, составляет в первом случае 7 лет 10 мес. 1 день, во втором – 8 лет 10 мес. При любом из этих вариантов срок и М.Б.Ходорковским, и П.Л.Лебедевым отбыт с превышением. Следовательно, единственным решением, соответствующим требованиям законности, справедливости и соразмерности при применении требований ст. 10 УК по настоящему делу, не касаясь даже всего остального, является снижение срока наказания до фактически отбытого ими.

Завершая, хотел бы ещё раз подчеркнуть: при любом отношении Президиума Мосгорсуда к любому из пластов беззакония, накопленных по этому делу, у него нет не только никакой законной возможности дальнейшего содержания наших подзащитных в заключении, но даже никакой возможности создать видимость законности. Ни под видом отбывания ими лишения свободы – они его отбыли с превышением, ни под видом сохранения меры пресечения, которая хотя и оставлена приговором без изменения, но Верховным Судом РФ дважды признана незаконной и дважды отменена. И эта отмена распространяется как раз и на момент постановления приговора. Иными словами, приговором суда без изменения оставлена уничтоженная и отсутствующая мера пресечения.

Ну, а позиция стороны защиты остаётся неизменной: наши подзащитные невиновны и должны быть незамедлительно освобождены, обжалуемые приговор и кассационное определение подлежат отмене, а дело - прекращению в связи с отсутствием состава преступления.

Защитник - адвокат В.В. Клювгант